Ce n’est pas d’hier que les entreprises ont recours à la publicité pour rejoindre la clientèle de la concurrence. Cependant, l’emploi des algorithmes des médias sociaux à cette fin est relativement nouveau, et cela soulève donc des questions quant à la légalité de la publicité comparative en ligne.
Est-ce que l’utilisation du nom d’un concurrent dans un mot-clic constitue une contrefaçon d’une marque de commerce? Qu’en est-il des enchères sur des mots-clés ou de la mention d’une marque dans une vidéo? Ces stratégies de publicité numérique peuvent améliorer la visibilité des entreprises et les aider à rejoindre l’auditoire d’un concurrent, mais elles comportent aussi des risques sur le plan juridique.
Le présent article s’adresse aux entreprises qui prévoient mener des campagnes comparatives ainsi qu’aux propriétaires de marques confrontés à de la publicité potentiellement illégale. Il porte sur la légalité des stratégies populaires de référencement naturel (search engine optimization ou « SEO ») sur les médias sociaux et sur les protections offertes aux propriétaires de marques contre la publicité potentiellement illégale ou trompeuse sur les moteurs de recherche, les marchés en ligne et les médias sociaux.
Balises méta, enchères sur mots-clés et texte caché : quand s’agit-il d’un emploi de marque de commerce?
Le texte qui n’est pas facilement visible par les consommateurs présente généralement un risque moindre de violation. On peut penser aux métadonnées ou à d’autre contenu qui a une incidence sur les résultats de recherche et le classement dans l’algorithme.
Les balises méta en sont un exemple. En 2009, l’agence de voyages 411travelbuys.ca a été poursuivie pour avoir utilisé le nom d’un concurrent comme balise méta sur son site Web. Cette stratégie pouvait ainsi rediriger les personnes recherchant « red tag vacations » vers le site Web 411travelbuys.ca. L’affaire a été rejetée, principalement parce que la balise méta en question était cachée pour les utilisateurs. Toutefois, dans d’autres circonstances, l’utilisation de balises méta pourrait constituer une violation. Pour une analyse approfondie de cette affaire, veuillez consulter notre article portant sur la décision rendue par la Cour d’appel fédérale.
Dans le même ordre d’idées, le fait de payer pour que votre contenu s’affiche lorsque des utilisateurs recherchent quelqu’un d’autre constitue une pratique légitime. En effet, en 2011, le Vancouver Community College a poursuivi le Vancouver Career College pour avoir notamment utilisé Google AdWords afin d’enchérir sur le terme de recherche « VCC ». Cette partie de la réclamation a été rejetée, la Cour d’appel ayant estimé que le simple fait d’enchérir sur des mots, en soi, n’équivalait pas à diffuser un message. Pour une analyse approfondie de cette affaire, veuillez consulter notre article sur le sujet.
Le contexte demeure un facteur déterminant du risque découlant de l’utilisation d’une marque de commerce dans un mot-clic
L’utilisation d’une marque de commerce d’un tiers comme mot-clic descriptif parmi d’autres est moins susceptible de constituer un emploi de cette marque que si celle-ci était présentée de manière proéminente comme identificateur de source. Toutefois, le contexte demeure essentiel, et cette règle empirique pourrait céder si des décisions éventuelles futures imposaient des limites plus strictes à une telle pratique.
Dans l’affaire Dermaspark c. Ipince, 2025 CF 946, un fournisseur de services de la Colombie-Britannique a été poursuivi pour avoir fait la promotion de services de soins de la peau OXYGENEO tout en utilisant, selon les allégations, des produits et des instruments médicaux OXYGENEO contrefaits. L’utilisation du mot-clic #Oxygeneo par la partie défenderesse sur sa page Facebook figurait dans les allégations de cette affaire. La Cour a conclu que cette activité particulière ne constituait pas une violation, car le mot-clic était considéré comme un lien dirigeant le lecteur de Facebook vers le contenu Oxygeneo accessible sur Internet. Le tribunal a également conclu que l’utilisation d’un mot-clic comme lien sur une page Facebook constituait une activité de marketing qui profitait à la partie demanderesse. Toutefois, étant donné (entre autres) que la décision de la Cour découlait d’une demande en jugement par défaut ex parte et que la pièce contenant le mot-clic n’était pas décrite dans les motifs de la Cour, l’interprétation du mot-clic retenue par celle-ci pourrait avoir une valeur jurisprudentielle limitée.
L’intégration d’un mot-clic dans une liste de termes propres à un secteur peut rendre cette pratique plus susceptible d’être considérée comme un outil de référencement naturel et moins susceptible d’être considérée comme l’emploi d’un marque de commerce. Dans l’affaire Lost Craft Inc c Direct Brewing Company, 2021 COMC 168, un brasseur de Toronto a revendiqué des droits sur le mot-clic #findyourcraft en raison de son emploi antérieur dans une publication Instagram. La Commission des oppositions des marques de commerce a conclu que la publication ne constituait pas un emploi « comme marque de commerce », car le mot-clic n’était pas traité différemment des autres mots-clics, comme #torontobeer et #comingsoon.
À l’inverse, l’utilisation du mot-clic #NoNailLeftBehind par une entreprise de démolition a été considérée comme une marque de commerce dans deux affaires non contestées tranchées en 2024. La répétition constante de cette expression dans les documents de marketing, les publications sur les médias sociaux et le contenu affichant la marque a contribué à en faire un identificateur de source distinctif.
Le fait d’indiquer clairement que votre compte vous appartient peut également réduire le risque de violation. En 2020, l’entreprise de vêtements Wanakome Inc. a intenté une poursuite contre la marque de vêtements concurrente LIO, qui avait utilisé des mots-clics comme #wanakome, #wanakomefamily et #wanakomehoodie dans certaines de ses publications sur Instagram. Le tribunal a rejeté sa poursuite, car, entre autres, les indices entourant les mots-clés démontraient bien que LIO était la source des produits annoncés, de sorte que les consommateurs ne penseraient pas que les deux entreprises étaient liées : « les mots-clics ... [étaient] utilisés sur un compte dont le nom d’utilisateur est LIO, qui vend des produits portant le logo de LIO. »
Le texte de remplacement doit rester exact et accessible
Le texte de remplacement, souvent appelé « texte alternatif », correspond à la description écrite d’une image. Il n’est normalement pas visible sur les pages visitées, mais les logiciels de lecture d’écran peuvent le lire à voix haute. Les mots qui le composent sont le plus souvent générés par un logiciel de reconnaissance d’objets. Cependant, comme les plateformes se fondent sur le texte de remplacement pour fournir aux utilisateurs des résultats de recherche pertinents, la modification manuelle de ce texte afin d’y intégrer des termes de recherche populaires pourrait présenter un certain intérêt.
Cette double fonctionnalité place le texte de remplacement dans une zone grise en matière de propriété intellectuelle. Si les consommateurs se fient au texte de remplacement pour comprendre un produit, une description inexacte (ou contrefaite) de celui-ci pourrait s’avérer illégale. Toutefois, si le texte de remplacement sert plutôt d’outil de référencement naturel caché, les tribunaux pourraient le traiter comme une balise méta. Le fait d’intégrer de nombreux termes de recherche populaires pourrait réduire le risque relatif à la propriété intellectuelle, bien que cela puisse ériger d’autres obstacles, notamment en matière d’accessibilité.
Les comparaisons visibles et les références verbales à des marques sont plus risquées
Certaines activités, de par leur nature, devraient systématiquement faire l’objet d’une vérification par un avocat. C’est le cas, par exemple, de la publicité faisant explicitement référence à la marque d’un concurrent. Bien que le marketing de « dupes » et la publicité comparative soient chose courante, ces pratiques ne sont pas pour autant exemptes de risques.
Une marque de commerce déposée ne peut être « employée » que par son propriétaire, et une publicité à elle seule peut parfois constituer un emploi.
Une personne qui diffuse des renseignements inexacts au sujet d’un concurrent pourrait également voir sa responsabilité engagée en vertu de la Loi sur les marques de commerce ou de la Loi sur la concurrence. Même les comparaisons qui ne sont pas malveillantes peuvent être illégales. En 2023, Gillette a été poursuivie pour des autocollants apposés sur ses emballages qui indiquaient que ses piles DURACELL étaient 15 % plus durables que celles d’ENERGIZER. Ces autocollants ont été jugés comme entraînant « la diminution de la valeur de l’achalandage » de la marque de commerce ENERGIZER.
De plus, l’affichage du logo d’un concurrent comporte le risque supplémentaire que la publicité porte atteinte au droit d’auteur du concurrent sur son logo.
Une campagne bien planifiée doit tenir compte des lois applicables, des lignes directrices et des politiques propres à chaque plateforme
Les aspects relatifs aux marques de commerce ne constituent qu’une portion de la planification d’une campagne publicitaire numérique. Les entreprises doivent également prendre en compte les normes publicitaires applicables, les exigences en matière d’accessibilité, les règles propres à chaque territoire ainsi que les politiques des plateformes sur lesquelles la campagne sera déployée.
Les propriétaires de marques doivent tenir compte du contexte juridique global et garder en tête que des règles différentes peuvent s’appliquer selon l’endroit où leur contenu est diffusé et la façon dont il est interprété.
Avant de lancer une campagne, les entreprises devraient tenir compte des éléments suivants :
- L’exactitude et la justification : Les déclarations sont-elles exactes, claires et étayées par des preuves adéquates (particulièrement lorsqu’il est question de déclarations comparatives ou relatives à la performance)?
- L’accessibilité : A-t-on tenu compte des exigences en matière d’accessibilité des sites Web et du contenu numérique?
- Le territoire : Où la campagne sera-t-elle accessible, et des exigences légales ou réglementaires différentes pourraient-elles s’appliquer dans ces territoires?
- Les règles des plateformes : La campagne respecte-t-elle les politiques relatives à la publicité et aux marques de commerce des plateformes concernées?
- Présentation générale : Peut-on établir clairement qui est à l’origine de la publicité et la relation, le cas échéant, qui existe entre les entreprises?
- L’emploi d’une marque de commerce : Si la campagne fait référence à la marque de commerce d’un concurrent, cette référence constitue-t-elle un « emploi » de la marque de commerce d’un point de vue juridique et, le cas échéant, cette utilisation est-elle légitime?
Prochaines étapes pour les annonceurs et les propriétaires de marques
Il peut être tentant de bâtir une campagne en s’appuyant sur le succès d’une autre marque, mais cela peut entraîner des risques d’ordres juridique et réputationnel. La loi parvient souvent à concilier la protection de l’achalandage des marques bien établies et la libre concurrence, exercée de bonne foi, entre les propriétaires de marques.
Les propriétaires de marques qui souhaitent lutter contre les publicités problématiques devraient s’assurer que leur portefeuille de marques de commerce est à jour et que leur équipe juridique est prête à repérer les violations et à réagir rapidement s’il y a lieu. Si vous avez des doutes, nous vous recommandons de soumettre votre publicité à un conseiller juridique. Bien qu’il soit essentiel de réagir rapidement aux publicités problématiques en raison du rythme effréné des médias sociaux, le retrait de la publicité d’un concurrent sans motif valable peut se retourner contre vous et entraîner d’autres problèmes d’ordre juridique.
Pour ne rien manquer
Pour suivre les nouveautés en matière de droit de la propriété intellectuelle au Canada en 2026, veuillez consulter nos publications de Perspectives en PI ainsi que nos mises à jour Rx IP. Abonnez-vous pour les recevoir directement dans votre boîte de réception tout au long de l’année.